Hof Den Bosch oordeelt dat wanneer een bv naar Nederlands recht is opgericht, zij voor de Wet VPB 1969 kwalificeert als een in Nederland gevestigd en binnenlands belastingplichtig lichaam. Dat een dga de bestuursactiviteiten heeft verricht in de (beperkte) periode dat hij in Nederland was doet aan de werking van een belastingverdrag met Italië niets af. Het land waar de vennootschap is gevestigd is heffingsbevoegd.

Een man met de Nederlandse nationaliteit woont al sinds 1997 in Italië waar hij een eigen woning bezit samen met zijn echtgenote. De woning is gefinancierd met een hypotheek. In 2015 ontvangt de man, die de dga van een Nederlandse bv is, € 64.066 van de bv. Zijn echtgenote is eveneens in dienst van de bv, die verder geen andere werknemers heeft. Het gehele bedrag wordt door de Nederlandse belastingdienst volledig belast.

De dga is het daar niet mee eens en stelt dat Nederland ten onrechte het volledige ontvangen inkomen van € 64.066 in de heffing heeft betrokken. De dga beroept zich op het bestuurdersartikel 16, uit het belastingverdrag tussen Nederland en Italië.

Artikel 15 en 16 belastingverdrag

De dga leidt uit de omstandigheid dat in artikel 16, paragraaf 1 van het belastingverdrag is opgenomen dat de inkomsten in de hoedanigheid van lid van de raad van beheer of van de raad van toezicht van een lichaam genoten dienen te zijn af dat dit artikel betrekking heeft op grote ondernemingen en niet op kleine bv ‘s met een beperkt aantal medewerkers en opdrachtgevers zoals zijn eigen bv.

Naar het oordeel van het hof dient in gevallen waarin zowel typische bestuurs- als werknemersactiviteiten zijn verricht en voor beide activiteiten geen afzonderlijke vergoedingen zijn toegekend, de toegekende beloning gesplitst te worden in een gedeelte dat valt onder artikel 16 belastingverdrag (gedeelte van de beloning dat betrekking heeft op typische bestuursactiviteiten) en een gedeelte dat valt onder artikel 15 belastingverdrag (gedeelte van de beloning dat betrekking heeft op typische werknemersactiviteiten).

Bestuursactiviteiten beperkt

Omdat artikel 16 van het belastingverdrag niet van toepassing is, is volgens de dga uitsluitend het werknemersartikel van artikel 15 belastingverdrag van toepassing. De dga heeft aan de hand van vluchtgegevens berekend dat hij in het jaar 2015 20 dagen in Nederland was voor zakelijke activiteiten. Het heffingsrecht dient derhalve beperkt te worden tot 1/12 deel van € 64.066, aldus de dga.

Voor het deel van het inkomen dat toch onder artikel 16 valt, neemt hij het standpunt in dat dit uitsluitend geldt voor een zeer beperkt deel, namelijk voor € 1.000. Volgens hem is dit een redelijke bestuurdersvergoeding in verband met de beperkte bestuursactiviteiten die bestaan uit het vaststellen en bespreken van de jaarrekeningen en het bijwonen van de algemene vergadering van aandeelhouders.

Het hof is van oordeel dat, hoewel de bestuursactiviteiten uiterst beperkt zijn, wat irrelevant is, een hogere beloning toegekend dient te worden dan door de dga vastgestelde € 1.000. Gelet op de omschreven verhouding tussen de bestuurs- en werknemersactiviteiten verwerpt het hof de stelling van de inspecteur dat de bestuurdersbeloning gesteld dient te worden op € 64.066.

Het hof stelt de door de dga ontvangen beloning voor bestuursactiviteiten vast op € 3.000. Het hof stelt de beloning voor de (in het kader van de detacheerovereenkomst verrichte) werknemersactiviteiten vast op € 61.066 en volgt de dga in zijn standpunt dat slechts 1/12-deel van deze activiteiten in Nederland is verricht.

Hypotheekrenteaftrek

De dga denkt aanspraken te kunnen maken op de hypotheekrenteaftrek van zijn eigen woning in Italië. Het hof kijkt of de dga aan het Unierecht het recht op aftrek van hypotheekrente kan ontlenen.

Het nationale recht moet immers worden uitgelegd met inachtneming van het Unierecht. Dit houdt in dat indien het Unierecht noopt tot een verdergaande tegemoetkoming dan de nationale wet voorschrijft, aan het Unierecht voorrang gegeven dient te worden en het nationale recht buiten toepassing dient te blijven.

Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een situatie waarin de dga en zijn echtgenote 90% of meer van hun wereldinkomen, berekend naar de maatstaven van de woonlidstaat (Italië), buiten de woonlidstaat genieten. Om deze reden is geen sprake van een “klassieke” Schumacker-situatie.

 De dga kan dus ook aan het Unierecht geen recht op aftrek van hypotheekrente ontlenen.

Volgens het hof heeft de dga niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een situatie waarin Italië onvoldoende rekening kan houden met de persoonlijke en gezinssituatie van hem en zijn echtgenote.

Bron: Gerechtshof Den Bosch, ECLI:NL:GHSHE:2023:2036Bron: Acountant.nl